企业预重整实务操作

作者：

王兆同

北京市炜衡律师事务所

  

第一部分 预重整的概念与制度优势

  

我们国家的破产法制度从规则制度建设来说是最快的，而预重整制度可以说是破产法制度发展的一个活化石，显示出了“从实践到授权到广泛探索到规范”的发展路径。

 

一

预重整的必要性

  

 

我国预重整实务的第一案是中国第二重型机械集团公司（以下简称“二重集团”）和二重集团（德阳）重型装备股份有限公司（以下简称“德阳二重”）破产案件，具体案情是：

 

二重集团为中央直接管理的国有重要骨干企业，是国家重大技术装备制造基地。德阳二重为二重集团的控股子公司。自2011年起，二重集团、德阳二重多年连续亏损。截至2014年底，二重集团、德阳二重金融负债总规模已经超过200亿元。德阳二重严重资不抵债，在2014年5月被上海证券交易所暂停上市。

 

2015年9月11日，在银监会的组织下，各方达成了框架性的重组方案，其核心内容为在2015年内以“现金+留债+股票”清偿全部计息金融负债。同日，债权人机械工业第一设计研究院等向四川省德阳市中级人民法院提起了针对二重集团、德阳二重的破产重整申请。同月21日，德阳中院裁定受理二重集团、德阳二重重整一案，并指定管理人接管了二重集团和德阳二重。

 

2015年11月27日，债权人会议和出资人会议召开，各表决组均通过了《重整计划(草案)》。11月30日，德阳中院作出民事裁定，批准重整计划并终止了二重集团和德阳二重重整程序。当年，重整计划整体完成90%。重整后两个企业不仅摆脱了债务缠身的困境，而且在2016年底已开始盈利。

 

正式进入重整程序之前，在银监会、国资委和四川省政府等强力部门的组织下，二重集团和德阳二重跟主要债权人达成了一个框架性重组方案，该方案基本上已经涵盖了重整计划应当有的内容。该案于2015年9月21日进入破产程序，同年11月27日表决通过重整计划，历时仅仅两个月。两个多月的时间对于一个正常重整案件来讲，连基础的调查工作都无法完成，更无法完成规模这么大的企业重整。之所以此案破产程序的效率这么高，就是因为进行了预重整创新。

 

为什么会有预重整创新？我认为这是破产重整制度一个当然的演进结果，当重整程序是一个表现为多数决的集体协商程序时，提前按照批准重整计划的实体标准和程序标准进行协商，制定出重整计划草案及类似文件，法院也会批准。这既可以让重整程序更具有可控性，又可以提高效率。随着重整程序规则的确定性不断提高，会有越来越多的从业人员将重整计划批准的标准作为指引，预先完成特定的动作，从而迅速、有序地完成企业重整，避免直接进入破产重整程序后面临失控、失序。

 

在实务中，没有一个企业采取“裸奔式”重整——在重整之前不开展任何准备工作。企业在进入重整之前，总是做种种的预案——担保债权人、普通债权人、职工、股东如何投票；各个组别能够拿到多少赞成票数；如何争取更多的赞成票数；法院能否强制批准。即便是没有预重整制度，业内也是不约而同地开展重整前的各种工作，预重整制度让我们有更稳定的预期——这么做会被法院认可，并最终形成法院批准的重整计划。

 

二

预重整的概念

  

 

预重整的概念实际上是来自于美国，我翻阅了美国的相关文件。其实美国的预重整制度也有两种形式——预先打包式重整和预先商定式重整。

 

预先打包式重整就是把重整计划的所有内容都制作好并且也获得了必要的表决票，然后再打包交给法院。在此程序中，法院相当于是一个快递员，把重整计划从一个庭前协商阶段“快递”到重整计划生效执行阶段。

 

预先商定式重整就是先与主要的债权人（沟通对象不是所有债权人，因为主要债权人的债权份额通常能够达到或接近于达到批准重整计划所需的表决权，能够形成一个同意的基本盘）锚定一个重组协议，然后进入重整程序，在重组协议的基础上制作重整计划。由于主要内容和表决主体已锚定，重整计划被通过和批准的概率就非常高。

 

刚才李玲主任，提到了一个简易破产重整，联合国国际贸易法委员会制定的《破产法立法指南》提到了简易破产重整——“为使受到影响的债权人在程序启动之前自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序。”这是一个与我们所说的预重整程序接近的概念。

 

实际上，我们在谈论预重整的概念时，很多主体的观点并不一样。比如说，按照《重庆市第五中级人民法院预重整工作指引(试行)》的规定，“本指引所称‘预重整’，指衔接庭外重组和庭内重整，对债务人与债权人等利害关系人达成的符合本指引规定的庭外重组协议在重整申请受理后予以确认的程序。”依此指引，预重整在庭外是没有法院参与的。

 

但是《江西省高级人民法院关于审理企业破产预重整案件工作指引》中，“本指引所称‘预重整程序’，指为了准确识别重整价值和重整可能、降低重整成本、提高重整成功率，人民法院在收到破产重整申请后，裁定是否受理重整申请前，指定临时管理人，并由临时管理人组织债务人、债权人、出资人、意向投资人等利害关系人拟定预重整方案的程序。”根据此指引，预重整是重整申请审查阶段由法院搭建平台的一个程序。

 

三

预重整的依据

  

 

追根溯源，预重整制度来源于一个司法政策——2017年发布的《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》，该意见提到——“积极推动构建庭外兼并重组与庭内破产程序的相互衔接机制，加强对预重整制度的探索研究。”

 

2018年，最高人民法院发布了《全国法院破产审判工作会议纪要》，提出——“在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”

 

2019年，国家发展与改革委员会等13部门联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》提出——“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。”

 

四

预重整的性质

  

 

关于预重整程序的性质，特别是其是否具备司法性的讨论，理论界和实务界对此有很大的争议。王欣新教授提出，“既然预重整是当事人自愿进行的市场化庭外重组，这个阶段自然不需要法院和管理人的直接干预，其进行与否不需要法院批准，也不需要指定所谓的管理人或临时管理人去管理当事人之间的商业谈判。”

 

但是，也有法院认为应当由法院进行指导，《上海破产法庭预重整案件办理规程》指出，“债务人或债权人可在正式启动重整程序前，向法院提出预重整申请。债务人在专业中介机构引导和辅助下开展各项事务，与相关利益主体开展自主谈判。法院给予相应指导、监督和必要司法协调，推动各相关利益主体积极协商形成重整计划草案，保障庭外重组与重整程序顺利衔接。”

 

这就涉及实务和理论之间不同的路径选择。从实务的角度来讲，没有法院的参与，预重整成功的可能性非常之小。我本人之前负责一个案子，在没有法院参与之前，债务人就曾经组织了一次庭外债务重组，通知债权人向债务人登记债权，债权人登记的债权金额是5个亿。后来进入到破产程序，申报的债权金额是13个亿。也就是说，如果没有法院的参与，庭外的重组程序缺乏公信力，甚至连企业的基本情况都查不清，如何进行下一步的债务重组的安排？

 

从管理人角度出发，我们希望法院能够搭建平台，并且进行有限的司法参与。我们此前的一个案子，法院给我们一个只有一页纸的通知——通知内容为进行预重整登记并指定炜衡律师事务所为临时管理人。我们后面所有的工作都是拿着这一纸通知来开展。我们在法院正式受理重整之前进行了债权申报和审查，进入破产程序之后又发布了债权申报公告，最终债权申报数据统计显示，法院受理重整之前的债权申报比例达到98%。绝大多数债权人都在预重整阶段来申报债权，因为大家相信法院的那个章，即便法院没有出面。

 

对于理论界提出来的司法不参与预重整的观点，我是不赞成的。因为在我国，丧失了法院的参与，预重整制度就会空转，非但不能提高重整的效率，还有可能因最终无法获得法院的批准而从头再来，降低效率。这就是为什么即使理论界有这么大的反对声音，实务界依然走司法参与和背书的道路，因为想让预重整制度立住脚，法院的有限司法参与是不可或缺的。

 

五

预重整的优势

  

 

预重整之所以具有强大的生命力，自从这个制度开始探索以来，无论是制度创新还是实务案例都层出不穷，这是因为预重整制度解决了实务中的痛点问题而受青睐。

  

（一）法院视角下的预重整优势

从法院的视角，预重整的优势体现在以下方面：

 

1.识别重整价值

 

法院受理破产重整的一个重要的判断基础就是重整企业有重整价值。但是，目前来说，重整可行性报告与投资意向书都不足以作为判断债务人企业重整价值和重整可行性的有效依据。贸然进入到破产重整程序，法院可能就被裹挟了。在重整计划无法获得多数债权人认可的情况下，法院可能进退两难，既难于宣告破产，也难于强制批准。所以法院希望在受理重整之前能够准确对债务人企业进行重整价值和可行性的识别。怎么重整识别呢？——把结果展示出来。如果重整计划不能获得多数债权人的认可，那债务人企业当然是没有重整价值了。因此，通过预重整，法院根据结果作出判断，而不是判断之后再去争取结果，从而避免被裹挟。

 

2.重整期间可控

 

我们说重整期间是“六加三”，从重整申请受理起算，一般是六个月，经上级法院批准可以再延长三个月。通常情况下，这个期间不足以用来查清所有的事实，管理人、破产企业及利害关系主体无法进行充分的博弈，进而形成重整计划。对此，该如何处理呢？法院在不合规的情况下闷着头就往下做？这种情况也是有的。实务中，有些法院从起算的时间入手保障案件推进的程序合法性。什么时候开始起算呢？——重整申请受理转入重整程序时。因为清算没有时间要求，于是很多企业重整先进行清算。在清算程序中，开展一些重整的前期工作，确定重整能够成功后，再转入重整程序。对于这种实务操作，一些法院总结了一个专业概念——庭内预重整。对于预重整来说，在破产申请受理前，将大量的重整工作完成，法院在重整期间承受的压力就不会太大，做到进退有余。

 

3.节约司法资源

 

由于很多工作都在庭外开展，法院并不负有法定的职责去决策，是否为预重整提供司法协助由法院自主决策。事实上，在多数预重整工作中，法院参与的工作非常有限，我们称之为“司法的有限参与”，这使得司法资源得到极大的节约，多数预重整案件法院投入的司法资源要少于普通的破产清算案件。

 

4.减少强制批准的压力

 

在破产重整程序中，是由重整投资人或者企业实际控制人与债权人谈判，如果谈得成，债权人会议通过重整计划，法院批准重整计划只需进行程序审查。如果谈不成，法院要么强制批准，要么宣告破产。强制批准要面临债权人的质疑和挑战，宣告破产意味着后续一系列的问题亟待解决。但是如果在预重整阶段，相关主体对重整计划无法形成统一意见，法院可裁定不予受理重整申请，避免贸然进入破产程序后引发的一系列问题。

  

（二）实际控制人视角下的预重整优势

从实际控制人的视角来讲，预重整制度有以下优势：

 

1.债务人主导性强

 

在很多预重整工作指引中，都要求债务人支持和配合。如果债务人抗拒预重整，法院不会对企业进行预重整。所以，在预重整案件中，实控人有很强的主导性。在推荐管理人时，很多预重整的规定都强调债务人与债权人一起推荐破产管理人。因为许多实控人既怕失去对企业的控制权，也怕管理人不配合。在正常的破产重整中，实控人出局具备法律上的正当基础。但是，如果债务人主导，意味着实控人可以管控完全出局的风险，或者即便是出局，可能也能收获合理的补偿。

 

2.程序可逆

 

破产重整程序不可逆转，如果未能提出法院可以批准的重整计划，法院应依法宣告债务人企业重整破产，转入破产清算。在九月会议纪要中，法院受理破产申请之后，除非清偿所有债务或提供担保，才能够撤回受理裁定。也就是说，进入重整程序，对实控人来说，基本上就是一条“不成功则成仁”的不归路了。但是，在预重整中，如果债权人与债务人未能达成共识，债务人可以撤回重整申请（在一些情况下，重整申请未能提出）。对于一些困境尚不严重的企业来讲，这种进退有余的空间很重要。

 

3.风险可控

 

因为破产程序要清查资产，对于企业资产的历史变动事实要查清。多年的经营活动中，许多实控人免不了有一些行差踏差，轻则承担赔偿责任，重则将负担企业所有债务，甚至承担刑事责任。但是，在预重整程序中，由于债务人企业的配合是能否开展预重整的前提条件之一，实际控制人的责任负担风险能够降低到可以合理控制的程度。

 

4.负面效果较少

 

在一般的破产程序中，企业能否成功遥遥未知，破产企业的上下流以及内部职工都无法有确定的预期并对破产程序保有平和心态，可能在此期间跳船逃生，与破产企业割席断交。但是在预重整阶段——债务人企业、投资人只需与主要债权人进行协商，不必大规模发布破产程序类通知，尤其是只与主要债权人进行协商时，待因正式进入重整程序而发布公告时，意味着企业重整方案初步确定，将得到拯救，在负面信息尚未大规模产生与传播时，正面信息已占据优势。

 

第二部分 预重整的适用条件、启动、类型及流程

  

一

预重整的适用条件

  

 

预重整的适用条件有两个版本，一个版本是宽松版，一个版本是严格版。关于严格版，其规范典型是《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引(试行)》第二十八条所规定的，

 

“债务人符合下列情形之一的，可以进行预重整：（一）需要安置的职工超过五百人的；（二）债权人两百人以上的；（三）涉及超过一百家上下游产业链企业的；（四）直接受理重整申请可能对债务人生产经营产生负面影响或者产生重大社会不稳定因素的。”

 

我们注意到，该标准对于企业职工人数、债权人人数以及涉及到的产业链企业数量都有要求，但是后来其它法院的预重整规则都没有这些要求。之所以取消这些要求，是因为这些要求不具有生命力，无法满足预重整制度广泛适用的需求。相较于严格版规范，现在大家更多地认同较为宽松的规范，例如：《上海破产法庭预重整案件办理规程》的标准，该规程第三条“适用条件”中规定，

 

“符合《企业破产法》第二条规定的债务人，在进入重整程序前具有下列情形的，债权人或债务人可以申请预重整：（一）企业及所在行业发展前景良好，具有挽救价值；（二）企业治理结构完备、运作正常；（三）具有基本自主谈判能力；（四）债务人、主要债权人均有重整意愿；（五）重整可行性尚需进一步明确。”

 

上海版的适用条件标准也是集众家之长，它所要求的是债务人企业具有挽救价值，治理结构完备、运作正常；具有基本自主的谈判能力，主要债权人具有重整意向。这强调的是对于债务人的尊重，体现在债务人企业保有基本自主的谈判能力。

 

现在预重整制度的适用条件普遍宽泛，因为大企业有预重整的需要，小企业也有预重整的需要，对于法院来说，无论是大企业还是小企业，预重整成功都有利于恢复企业市场活力与竞争力，没必要去限制。

 

二

预重整的启动时间

  

 

对于预重整的启动时间，有三种情形——

  

（一）破产申请前的预重整

实际上就是把所有的庭外重整工作都自己做，无需法院参与，在形成重整协议之后即申请进行破产重整。实际上这种启动没有预重整的独立空间，申请前企业处于庭外重整程序，申请后进入正式重整程序。预重整制度就是一个转化制度，保障庭外重整的成果为正式的破产重整程序所确认。

  

（二）破产重整审查期间的预重整

该类预重整启动是在当事人提出重整申请以后，法院进行预重整登记，开展预重整，进行企业重整价值的识别和重整计划的形成。若在破产重整审查期间启动预重整，司法便能够对其作出有限干预。此类预重整又分两类：一类是发挥重整价值的识别功能，具体表现就是指定临时管理人企业进行资产、负债、经营以及重整可行性等等各种情况的全面梳理和调查；一类是发挥重整价值识别和重整计划形成的功能，除了梳理和调查之外，还制作重整计划草案或类似重整计划草案的文件，并采取分组表决的方式征求意见。

  

（三）庭内预重整

庭内预重整的启动时间是法院已经受理破产清算后，法院依申请先行受理破产清算，在破产宣告前，有主体提出重整申请，管理人完成财产调查、债权审查、投资人招募、重整框架的设计后，提交可行性报告，法院裁定转入破产重整程序。

 

庭内预重整本不是典型的预重整程序，相较于典型的预重整程序，该程序的司法介入比较深，可以说是完全的庭内程序，但是与在重整程序外开展重整工作的预重整特点是一致的。典型案例是江苏吴江区法院审理的苏州鑫吴钢结构工程有限公司破产重整案，该案也被法院认为是“法庭内预重整”案件。在鑫吴公司进入到破产重整程序后，有意向投资人提出重整，法院并未直接转入重整程序，而是指导制作预重整草案，债权人会议对预重整草案表决通过后，法院裁定转入重整程序并批准重整计划。

 

三

预重整的类型

  

 

若对预重整进行分类，根据启动时间、工作内容、法院介入程度等因素，目前可以分成四类：

  

（一）背书型预重整

这类预重整是指各方主体对重整计划的基本安排已经形成一致意见，只待法院对基本安排予以认可。庭外债务重组完全由债务人、债权人以及其它主要主体进行协商，法院无需参与前期的工作，形成成果后法院予以背书，将重整协议类的文件赋予重整计划的效力。

  

（二）审查型预重整

这类预重整主要发生在法院对重整申请进行审查的阶段，通过预重整工作，确定债务人企业是否具有重整价值，此类预重整无需形成重整计划草案或类似的文件。

 

《重庆市第五中级人民法院预重整工作指引(试行)》中规定，“债务人不能制作重组协议的，预重整辅助机构应当及时向人民法院提交预重整终结工作报告。”“人民法院应当自收到预重整终结工作报告之日起十日内，裁定是否受理重整申请。预重整辅助机构未按本指引第二十二条第一款规定的期限提交预重整终结工作报告的，人民法院裁定不予受理重整申请。”可见，制作重整计划草案或者类似文件不是预重整不可或缺的工作。

  

（三）征求意见型预重整

这类预重整主要锚定主要债权人意见，表现形式是与主要债权人签订重整协议。当然，主要债权人的意见能够搭建重整计划框架，而且主要债权人持债比例应当能够达到重整计划通过所需的表决权的权重。

  

（四）程序前置型预重整

这类预重整本质上就是把在正式重整程序中需要完成的主要工作前置，包括债权审查、资产清查、投资人的招募、重整计划草案的制作、重整计划草案的分组表决。当然，此类预重整使用的相关概念与重整计划有别，如分组表决可能被称为“集中征求意见”。

 

程序前置型预重整最大程度地满足了债务人、债权人、法院等主体所希望的重整确定性，因此这种预重整方式是预重整的主流。

 

四

预重整的流程

  

 

由于预重整的主流是程序前置型的预重整，尤其是启动时间在法院审查重整申请期间的程序前置型的预重整。因此，我今天以这类预重整为例梳理流程。我选了一个案例来讲述预重整的流程，这是我们团队担任管理人的案例——北京联绿技术集团有限公司、北京新奥混凝土集团有限公司实质合并的预重整案件，此案件是最高人民法院评选的第三批破产典型案例。

 

这个案件的流程如下：

  

第一阶段——预重整启动

联绿-新奥集团向昌平区人民法院提交了破产重整申请，昌平法院无法确定申请人具备重整的可行性，于是建议对债务人企业进行预重整。在这个阶段，法院及债务人企业开展了以下工作：指定临时管理人，债务人和主要的债权人推荐了北京市炜衡律师事务所作为临时管理人；法院出具了预重整通知书，以便临时管理人开展工作；为了工作方便，我们刻制了临时管理人的印章；我们以临时管理人身份向债权人发出了通知，而且发布了预重整公告。一些案件在预重整阶段做了这个工作，一些没有做，但是我们还是做了，我们推进此项工作的主要目的在于使得更多的债权人提前主张权利，防止过多的隐性债务冲击重整计划的安排。

  

第二阶段——开展基础工作

我们参照破产重整一般流程开展基础工作。我们制作了监督管理制度，用以监督管理债务人，旨在让债务人成为一个看守内阁。因为如果债务人在预重整的期间处置核心资产，那么预重整的所有安排都不具备任何的可行性；我们聘用了审计评估机构，考虑到审计评估的中立性，我们在选任工作中刻意强调了审计评估机构的中立性；我们开展了债权审查、资产清查工作，这是我们开展下一步方案设计工作的基础；我们还指导债务人进行诉讼，因为我们怕债务人随意地跟其他债权人和解，构成破产法禁止的个别清偿。当然，在该阶段开展这么多工作的风险是很大的，如果最终预重整失败，限于企业经营困境，这些工作将无法获得合理的报酬。

  

第三阶段——形成重整方案

完成了基础工作之后，我们制作了框架，这个框架的前提是实际控制人希望继续经营并能够保留经营管理权，我们根据资产负债的情况、企业的经营状况和未来的业务发展，制作了重整框架，然后与主要的债权人进行沟通，在征求意见之后制作重整计划草案。我们制作的不是一种“方案”，而是一个“重整计划草案”，当然，进入正式重整程序后，我们对此文件名称进行了措辞调整。

 

我们制作了程序衔接文件，这些衔接文件内容包括：进入到重整程序后，临时管理人成为正式管理人；进入重整程序后，不再另行聘用审计评估机构；进入重整程序后，已经申报的债权不再申报，利息计至法院受理重整申请之日；进入重整程序后，已经征求意见的不再重复表决等等。

  

第四阶段——征求意见

我们通过两次会议集中征求意见。第一次会议是主要债权人参加的座谈会，主要目的在于征求修改意见，形成共识；第二次会议我们参照破产重整程序中重整计划草案分组表决的方式进行。

 

客观地说，相比于一般破产重整的管理人而言，预重整的管理人工作难度更大。由于当时预重整没有强制批准的规定，我们只能一张票一张票地去争取。可以说，这个案子是我对债权人最谦恭的一次，没有办法，一票难求。

 

由于债权人的话语权较重，我们在这个案子中没有过多地削减债务，普通债权的清偿安排基本上是本金全额留债，对于留债期间实际控制人的限制条款相较于其它案件比较多，给予债权人在留债期间的救济也比较充分。

  

第五阶段——转入正式重整程序

在确定重整计划草案达到重整计划批准的标准之后，我们制作了预重整工作报告，并申请破产重整。法院对于预重整中的部分事项作了审查，并且进行了询问，要求临时管理人纠正一些具体安排事项，后债务人对于一些安排和临时管理人作出回复，并承诺在进入正式重整程序时予以纠正。于是法院受理了破产重整申请，并且指定我们所为破产管理人。

  

第六阶段——正式重整程序

在这个阶段，我们仍然留足了一个月的公告期，以符合企业破产法的规定；我们根据此前的工作，制作了资产清查报告、债权审查报告和重整计划草案，这些文件内容与此前的文件相比没有实质性变化；在法院主持下，我们召开了债权人会议，给予此前未发表意见的债权人补充表决的机会。由于前期的工作充分，即使受新冠肺炎疫情阻碍，正式重整程序仍然推进很快。

 

第三部分 预重整与重整程序的衔接

  

关于预重整程序与重整程序如何衔接，我主要讲几个方面：

 

一

临时管理人与正式管理人的衔接

  

 

对于预重整中的临时管理人，现在预重整案件的表述与此前我处理的案件不一样。对于临时管理人，我们当时叫“临时管理人”，现在预重整案件淡化管理人的角色，像无锡中院在上市公司中南红文化集团股份有限公司案件中将其称为“预重整引导人”，重庆的预重整规则称其为“预重整辅助机构”。但不管如何称呼，一般来说，进入正式重整程序后，临时管理人大多成为正式管理人，这是要保持工作成果的衔接和沟通的连续性。

 

在管理人中心主义的情况下，管理人是破产程序的核心角色，因此主要的债权人和债务人，都希望管理人跟自己能建立友好的沟通关系，因此他们围绕着管理人的指定产生了诸多博弈。许多破产程序的参与人最担心的管理人选任方式是“摇号”，因为对于能否胜任管理人工作，“摇号”出来的管理人具有巨大的不确定性。实务中有些企业本来有很大可能重整成功，但由于管理人选任不当，反而加剧了破产企业的困境，以致庸医误人、病入膏肓。所以为了避免“摇号”确定管理人，实务中有诸多创新。

 

预重整制度出现以后，推出预重整制度的法院均允许债权人、债务人推荐临时管理人，因此预重整成为债务人、债权人选择担任管理人的中介机构的一个非常重要的手段。

 

在有些情况下，进入正式重整程序后，临时管理人有可能无法转换成为管理人，北京破产法庭《接受债权人推荐指定管理人的工作办法(试行)》中规定，“本院指定中介机构为预重整的临时管理人，重整申请受理后，一般应当指定该中介机构为重整案件管理人，但其存在《指定管理人规定》第三十三条第一款、第三十四条第二款规定的情形或者存在其他情形，导致其不能依法、公正执行职务，或者有其他不能胜任职务情形的，本院应当重新指定管理人。”

 

但我认为事实上不可能，因为临时管理人被更换，则表示债权人会议或法院对其工作不认可，那么其债权审查、资产清查、重整设计都会面临新的管理人的挑战，届时可能连重整可行性的判断都会被质疑，预重整的价值何在？甚至可以说，如果不认同临时管理人，就不应该进入正式重整程序。因此，相较于进入正式重整程序后否定临时管理人在预重整阶段的工作成果，债权人、债务人、法院更有可能在预重整期间更换临时管理人。

 

二

债权审查的衔接

  

 

对于债权审查问题，《上海破产法庭预重整案件办理规程》规定在预重整期间，要进行债权审查，其中“债权申报与审核”部分规定，“法院受理预重整后，债权人向临时管理人申报债权的期限一般在受理预重整公告发布之日起一个月内。申报的债权经临时管理人审核，提交预重整期间债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和依据，由临时管理人进行复核。预重整程序终止、法院受理破产重整案件的，已在预重整期间申报的债权无需重新申报。”

 

但是更多法院的主流意见是无需进行债权申报，《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引(试行)》中规定，“在预重整期间，管理人履行下列职责：（一）调查债务人的基本情况、资产及负债情况”。管理人只需要查清债务人企业的负债状况，但是债权申报和审查不是必须的。

 

相较来说，通过债权申报和审查，临时管理人对负债的认定要更加精确，但同时也会引发债权人“强制执行竞赛”。因此，我建议应当根据债务人企业的财务规范程度以及债权人的结构决定是否进行全面的债权申报和审查，如果对外负债的性质、规模、范围相对来说易于查清，可以不进行全面的债权申报和审查。

 

三

资产清查结果的衔接

  

 

因为预重整阶段到重整阶段是有过渡衔接的，预重整阶段的重整安排能否在正式重整程序仍然适用，取决于其能否保持稳定性。“基础不牢，地动山摇”，资产状况是重整文件的基础，核心资产的保留也是重整企业未来运营的基础，所以企业的核心资产应当维持在一个稳定的状态和价值水平。

 

对于资产状态的稳定性，《成都市中级人民法院破产案件预重整操作指引(试行)》“债务人义务”一条提出，“预重整期间，债务人应书面承诺履行下列义务：……（三）勤勉经营管理，妥善维护企业资产价值，不得作出使债务人财产和经营价值发生贬损的行为；……（六）不得对外清偿债务，但经预重整管理人同意为企业继续营业以维持其营运价值所必要的支出除外；（七）未经预重整管理人允许，不得对外提供担保。”

 

在资产状态稳定的情况下，资产的客观价值也相对稳定。但是，作为重整计划判断基础的是资产的评估价值，如果评估价值发生重大变化，预重整期间作出的诸多判断也会丧失参考意义。而影响评估价值的最大因素就是评估机构的倾向性，如果在预重整阶段选择的评估机构的中立性受到质疑，在破产重整阶段则可能面临重新选聘评估机构的问题。因此，我建议在预重整阶段，由更加独立的、中立的、超脱的、没有利害关系的主体来指定审计评估机构。

 

四

重整计划草案表决的衔接

  

 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》强调，“人民法院在受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。”

 

但在实务中，如何认定“内容一致”难度比较大。我们担任临时管理人时，为了防止债权人表决后又反悔，便将重整计划草案提前制作好，征求意见时直接征求债权人对重整计划草案的意见，进入重整程序后只需要对个别的措辞进行技术性调整，从而杜绝了债权人反悔的空间。

 

《重庆市第五中级人民法院预重整工作指引(试行)》中重新表决的规则相对比较完整，其中第十七条规定，“存在下列情形的，人民法院应当召集债权人会议，权益受到调整或者影响的债权人、出资人对重整计划草案重新进行表决：（一）重整计划草案的内容发生实质变更；（二）债务人认定的债权额有误，同意重整计划草案的比例未能达到企业破产法第八十四条第二款规定的标准；（三）债务人在协商、拟定重整计划草案时披露的信息存在严重虚假、隐瞒情形，误导债权人或者出资人；（四）预先进行的表决分组不符合企业破产法规定，或者以不当方式促成表决达到通过标准。前款第二项、第三项情况下，可以仅召集权益因重整计划草案变更受到影响的债权人、出资人以及反对重整计划草案的债权人、出资人进行表决。表决后的审查批准按照本指引第十六条规定执行。”我觉得上述规定与预重整制度的基本法理非常契合，值得推广。

 

第四部分 预重整制度的几个焦点问题

  

一

参与主体问题

  

 

对于预重整阶段参与主体范围应当有多大，王欣新教授在《预重整的制度建设与实务辨析》一文中指出，“预重整不要求所有类别的债权人等利害关系人都必须参与，那些权益不受不利影响的利害关系人并不参与。换言之，预重整并不需要所有债权人均对重整计划草案进行表决，权益不受不利影响的利害关系人无表决权。在其他国家的司法实践中，预重整主要是金融债权人参与，如银行贷款人、债券债权人等。贸易债权人尤其是优先债权人（如税收和社会保险当局）以及职工债权人等，因重整计划草案通常不会对其权益作出不利的约定，所以并不参与。”

 

徐阳光教授在《困境企业预重整的法律规制研究》一文中也指出，“最高人民法院发布的《破产审判工作会议纪要》第22条和《九民会议纪要》第115条并未使用‘预重整’的概念，而是采用了‘庭外重组’‘庭外商业谈判’的表述，不要求必须在预重整阶段完成重整计划草案的制定，‘债务人和部分债权人已经达成的有关协议’也可以作为启动正式重整程序的条件；亦不要求在预重整环节完成对重组方案的分组表决，部分或者关键债权人同意庭外重组谈判达成的重组方案或者重组支持协议，就属于符合了启动正式重整程序的条件。”

 

我个人认为，参与主体的范围应当考虑以下因素：1.确保重整计划能够通过。有的主体可以根据经验和实际获得利益判断是否同意重整计划，从而避免无谓的沟通成本；2.确保预重整不会受到“强制执行竞赛”的困扰。有的债权人在知悉预重整事实后可能加速推动强制执行程序并且可能影响债务人资产的完整性，此类债权人不宜参与预重整程序。

 

二

共益债务融资问题

  

 

《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引(试行)》第三十六条规定，“在预重整期间，债务人因持续经营需要，经合议庭批准，可以对外借款。受理重整申请后，该借款可参照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第（四）项的规定清偿。”也就是说，预重整期间的经营性融资借款在进入重整程序后可以取得共益债务的清偿顺序。

 

但只有少数的法院有类似的规则，多数预重整规则未做相应规定。因为如果给经营融资借款提供了共益债务清偿顺序，那么是不是从公平清偿的角度也应当给予继续经营所产生的其它债务共益债务清偿顺序？

 

实务往往更审慎地进行处理，如在杭州法院审理的怡丰成公司重整案中，在预重整登记期间，怡丰成公司的债权人形成决议，“鉴于后续的复工续建需投入资金，债务人将向第三方进行融资，融资额度不超过2.2亿元人民币，融资利率按同期银行贷款利率的标准计算，该部分融资系债务人的共益债务”。进入重整程序后，怡丰成公司成功与某银行签订融资合同，在极短时间内即落实了“东田.怡丰城”项目复工续建的融资资金。我认为在预重整阶段向债务人借款具有风险，在预重整阶段进行谈判，进入重整程序再落实融资合同的签订与履行，是比较负责的做法。

 

三

执行中止问题

  

 

《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引(试行)》中规定，“在预重整期间，合议庭应当及时通知执行部门中止对债务人财产的执行。已经采取保全措施的执行部门应当中止对债务人财产的执行。”应当说，这种做法有利于保障债务人企业的资产完整性，提升预重整的成功率。

 

但是，2021年最高人民法院审理的中资国本成都公司申请再审案（最高法院民申1488号）判决书中指出，“预重整属于启动正式破产程序前的庭外债务重组机制，并不能产生人民法院裁定受理破产申请的效力，不能具有中止诉讼、中止执行、解除查封等效力。”但这种做法又可能使得预重整会不断受到执行程序的干扰，从而一点点消耗掉成功的可能性。

 

于是又出现了一种折衷的做法，如《陕西省高级人民法院破产案件审理规程(试行)》中规定，“在预重整期间，对于可能因他人的行为或原因，影响预重整程序依法进行的，人民法院可以根据临时管理人、债权人、债务人的申请或者依职权，对债务人的全部或者部分财产采取保全措施。债权人提出保全申请的，人民法院可以要求其提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”也就是说，允许债务人企业、债权人、临时管理人采取主动措施保全能够保全的债务人财产，取得优先于其它法院的查封顺位。

 

另外，上述规程还规定，“预重整程序不具有重整程序所具有的中止执行、解除保全、冻结担保债权的行使等法定程序效力。但在预重整期间，受理预重整案件的人民法院可以根据预重整的需要，通过采取和相关执行法院（执行部门）协调、沟通等方式，取得有关执行法院（执行部门）的配合，解除有关保全措施和中止有关执行程序，以便保障预重整程序顺利进行。”这种表述相对柔和，但在实务中，如破产法院与执行法院进行沟通，执行法院大多能够理解和配合。

 

由于破产案件管辖法院是债务人企业所在地法院，而债务人作为被执行人的案件又多集中于债务人企业所在地法院，因此，破产法院通过内部协调能够阻止多数不利于破产企业财产利益的保全和执行程序。

 

四

信息披露问题

  

 

关于信息披露的问题，最早是由《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引(试行)》提出，其中第三十五条规定，

 

“债务人应当按照下列标准进行信息披露：（一）全面披露。披露内容应当包括表决所必要的全部信息，如导致破产申请的事件、经营状况、相关财务状况、履约能力、可分配财产状况、负债明细、重大不确定诉讼、模拟破产清算状态下的清偿能力、重整计划草案重大风险等；（二）准确披露。信息披露应当措辞明确，以突出方式引起注意，不得避重就轻、缩小字体或者故意诱导作出同意的意思表示；（三）合法披露。披露程序应当符合法律规定的要求。”

 

要做到全面披露信息，先要全面获得信息；要做到全面获得信息，先要全面进行调查，那么只有通过全面的资产清查、债权申报和审查才能做到。这就意味着此类预重整只能是一个程序前置型的预重整。

 

随着预重整类型的增加，许多法院都不要求进行全面的信息披露，但是仍然应当肯定深圳中院做法的正面意义。债权人作出意思表示，缓解债务人的压力，不是法定义务，而是在知悉相关的信息后确信坚持合法诉求已不现实故而作出让步。如果这种判断所依据的信息是不全面、不真实的，便很难将债权人的意思表示视为其真实意思表示。

 

五

强制批准的适用问题

  

 

在预重整工作中，我们经常会听到法院说，“好好争取债权人的同意，如果达不到各表决组通过的标准，预重整方案法院不会强制批准的。”

 

对于这个问题，我特别赞同徐阳光教授在《困境企业预重整的法律规制研究》一文的观点，原文引述如下，不再进一步说明：

 

“强制批准规则同样也可以适用于预重整方案的批准，只要符合一定条件，预重整的表决效力应当在重整中获得承认，这种表决并不仅限于赞成表决，而是指包括反对意见和未表决意见在内的完整的表决结果。只要表决遵循了程序上的规定，债务人获得的表决意见都是真实有效的，那么所有表决意见都应与重整程序中进行的表决具有相同效力。在此基础之上，强制批准的适用当然也应允许。如果预重整计划不能适用强制批准，则意味着在重整计划的批准上对预重整施加了更高的要求。”

 

结语

  

目前从预重整实务操作的角度来看，我们需要进行归纳，把预重整的各种情形类型化分解，并针对不同类型制定不同的规则进行规制，防止规则混乱。预重整是典型的中国式规则创新，目前破产法秩序应当容许其百花争鸣，且有针对地制定一个统一的规则体系，让整个制度的运行更具可预见性。